El Tribunal Constitucional (TC) acaba de expedir un fallo, que en los hechos neutraliza la facultad de impartir justicia de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, reconocida en el artículo 149 de la Constitución. Se trata de un fallo preocupante, que puede abrir la puerta para vaciar de contenido la justicia comunal, en los hechos la única justicia a la que tiene acceso un grueso sector de la población rural e indígena. Nos referimos a la STC No 07009-2913-PHC.
Link a sentencia: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2018/07009-2013-HC.pdf
¿De qué se trata el caso?
Se trata de un hábeas corpus contra un proceso penal que buscaba sancionar un caso de abuso sexual, alegando que se trataba de un caso competencia de la justicia indígena, invocando para ello las diferencias culturales. En efecto, este proceso de habeas corpus se dirige en concreto a cuestionar los actuados policiales, fiscales y judiciales que han derivado en un mandato restrictivo de la libertad por presunto delito de violación sexual en agravio de las menores de edad de iniciales, ambas de 13 años de edad. En definitiva, para el accionante del hábeas corpus, los hechos que se les imputan no pueden ser materia de juzgamiento en el ámbito de la jurisdicción ordinaria sino de la justicia indígena y de acuerdo al derecho consuetudinario.
¿Qué dice la sentencia del TC?
Lo que dice la sentencia es que no es competente la justicia comunal, cuando se trata de delitos que afectan gravemente el contenido constitucional de los derechos fundamentales o cuando se trata de los derechos de los grupos desaventajados, en este caso de menores de edad objeto de violaciónn sexual. Si tenemos en cuenta que la gran mayoría delitos, pueden ser reconducidos con facilidad a derechos fundamentales, podemos advertir que lo que está estableciendo esta sentencia es la prohibición de la justicia comunal de ver asuntos penales.
“[…] es un hecho que teniendo como referencia directa lo previsto en el artículo 149 de la Constitución, ningún delito que pueda, además de lesionar bienes jurídicos tutelados por la ley penal, lesionar el contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales o de bienes jurídicos de relevancia constitucional vinculados a estos, podía ser pasible de juzgamiento en el ámbito de la justicia comunal”. (STC No 07009-2013-PHC, f.j. 34)
“En el escenario descrito, queda claro que por ejemplo, no podrían ser materia de conocimiento en el ámbito de la justicia comunal, todos aquellos delitos que recaigan sobre derechos fundamentales como la vida, la salud, la integridad física, psíquica y moral, la libertad, entre otros o que puedan afectar de alguna forma los intereses de aquellas personas ubicadas en condición especial y/o sensible como los niños, los adolescentes, las mujeres en estado de embarazo, los ancianos, etc.”. (STC No 07009-2013-PHC, f.j. 35)
“de ninguna manera son pasibles de ser conocidos en el fuero comunal, pues tal clase delitos no solo repercuten sobre el contenido de derechos fundamentales esenciales sino que comprometen a personas de condición especial como son sin duda, los menores de edad”. (STC No 07009-2013-PHC, f.j. 39)
Críticas a la sentencia del TC
A continuación las razones que sustentan nuestra discrepancia con esta sentencia:
El TC desconoce que el Estado no es capaz de brindar servicios de justicia y seguridad ciudadana a la población rural y a la población indigena. El Estado tiene presencia fundamentalmente en la zona urbana y alrededores, pero tiene una débil presencia en las zonas rurales donde viven los pueblos indígenas. Los servicios de justicia y de seguridad ciudadana no existen para un tercio de la población que vive en el campo. Estos sectores viven al margen, a su suerte, desprotegidos por el Estado, no solo porque no hay servicios sino aún si tuviera presencia, de nada serviría porque no responde a su experiencia cultural. Hay una responsabilidad del Estado por dejar en la indefensión a estos sectores. La justicia indígena en tal sentido, intenta ser una respuesta organizada y democrática, a diferencia de los linchamientos, a la falta de institucionalidad en el campo que proteja derechos.
El TC desconoce que existen barreras que impiden que la población rural e indígena tenga acceso a la justicia. La sentencia desconoce que la población rural y en especial la población de los pueblos indígenas tienen serio problemas para acceder a la justicia estatal, como consecuencia de la existencia de un conjunto de barreras. Barreras económicas, porque litigar en la justicia estatal es muy costoso para la población de escasos recursos, barreras geográficas, pues la justicia estatal está muy lejos de la zona rural, incluso a días de viaje en lancha, concentrada en las capitales de provincia, barreras lingüísticas, pues la justicia estatal se imparte en español y no en las lenguas nativas y nuestro sistema de justicia carece de un sistema de intérpretes para la población que habla otras lenguas nativas, barreras culturales, pues la justicia estatal está dirigida a un grupo cultural mayoritariamente urbano, y desconoce otras experiencias culturales, barreras sociales, pues la justicia estatal discrimina a las personas del campo, al no tomar en cuenta las diferencias. En tal sentido, limitar y restringir la justicia indígena, es cerrar en muchos casos, la única posibilidad de justicia que tiene la tercera población, que es la que vive en el campo. En otras palabras, se está afectando el derecho al acceso a la justicia, reconocido en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
El TC desconoce que la justicia indígena concreta un conjunto de bienes jurídicos de rango constitucional. Ejercer justicia es ejercer poder. No en vano se le llama Poder Judicial a la rama del Estado que imparte justicia. En tal sentido, la administración de justicia en los pueblos indígenas en general y en las comunidades campesinas y nativas en concreto, es una concreción del principio de libre determinación, de la facultad de autogobierno y de la facultad de autonomía de las comunidades campesinas y nativas. La libre determinación de los pueblos indígenas no es un derecho o un principio más de los pueblos indígenas, es por el contrario, uno de los principios más centrales e importantes de los pueblos indígenas. No en vano ha sido reconocido en la jurisprudencia de cumplimiento obligatorio del Tribunal Constitucional (STC 03343-2007-PA, f.j. 32; STC 00024-2009-AI, f.j. 2; STC 06316-2008-PA, f.j. 20; y STC 01126-2012-HC, f.j. 23), y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Saramaka, 2007, párr. 93; Caso Xákmok Kásek, 2010, párr. 255; y Caso Sarayacu, 2012, párr. 288). Para otros la cobertura constitucional de este derecho está en el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a nivel nacional tenemos el artículo 89 de la Constitución que reconoce la autonomía de las comunidades campesinas. Sin embargo, serán los artículos 3, 4 y 5 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, los que mejor explican el derecho a la libre determinación, el derecho a la autonomía y al autogobierno de los pueblos indígenas.
La justicia de paz no tiene competencia para delitos. Los jueces de paz son personas honorables elegidas como tales por sus vecinos. Cuentan con el respaldo y la legitimidad de sus electores, no obstante, no solo no pueden ver delitos sino solo faltas, sino que carecen de la fuerza y de la coerción para enfrentarse a una banda de abigeos que azota a las poblaciones rurales. En tal sentido, la justicia de paz tiene una competencia más reducida y acotada a diferencia que la justicia indígena. En otras palabras, jamás el rol de los jueces de paz, que trabajan fundamentalmente en el campo, reemplazará a la justicia indígena. Esto es ignorado por el TC.
El TC intenta restringir la justicia indígena a partir de un caso de violación sexual. Todos estamos en contra la violación sexual. Todos estamos de acuerdo en que lo cultural no puede ser utilizado para dejar en la impunidad graves crímenes contra la libertad sexual, y más aún si las víctimas son menores de edad. Pero a partir de este caso intentar generar reglas para todos los demás casos que conoce la justicia indígena nos parece un despropósito mayúsculo. Podemos estar de acuerdo incluso, en la conveniencia que la justicia ordinaria sea la competente para casos de violación sexual, por la complejidad de tema probatorio y por la idoneidad de la justicia estatal. Pero de ahí no se puede extrapolar reglas generales para todo el trabajo de la justicia indígena. Nos parece arbitrario.
TC restringe la razón de ser de la justicia indígena. El TC desconoce que las rondas campesinas y la justicia comunal, en buena medida nacieron no solo para organizar la vida en el campo, sino que surgieron para enfrentar el abigeato y la delincuencia ante el vacío y el abandono en que el Estado deja a los pueblos indígenas y en general a la población rural. El peor enemigo de la población del campo son los abigeos. Prohibir a la justicia indígena que vea delitos es en el fondo, prohibir que cumplan con la función principal que cumplen, es en otras palabras desnaturalizar su función específica, condenándolas a ver asuntos residuales. Sino puede enfrentar a los abigeos pierde la razón de su existencia. En el fondo, se está vaciado de contenido la justicia indigena, inutilizándola para la finalidad que fue creada.
El artículo 149 de la Constitución no restringe materia penal de la justicia indígena. El único límite que la Constitución establece a la justicia indigena son los derechos fundamentales. El artículo 149 no precisa cual es la competencia material de la justicia indígena, es decir, qué materias resuelve la justicia estatal y que materias la justicia indígena. En tal sentido, los límites que establece el TC no están en la Constitución. El TC ha modificado en los hechos el artículo 149 de la Constitución.
El TC no ha motivado su interpretación de cuál debe ser la competencia material de la justicia indigena. Dado que está acotando y restringiendo una competencia entregada por la Constitución política a los pueblos indígenas, debió el TC sustentar y fundamentar las razones que ha detrás de su opción interpretativa, más aún cuando está restringiendo no solo una facultad constitucional, sino en los hechos limitando el acceso a la justicia de la población rural. La necesidad y la conveniencia que la justicia estatal sea la que conozca y resuelva los casos de violación sexual, no son fundamento suficiente para restringir la justicia indígenas a todos los demás casos, más aun si esta es la única justicia disponible para la población rural e indígena que no puede acceder a la justicia estatal.
El error de compresión culturalmente condicionado subestima a los indígenas. El error de compresión exonera a los pueblos indígenas, sobre la base de homologar a los indígenas de unos disminuidos mentales. No se trata que los indígenas tiene un problema de comprensión de las normas estatales, se trata simplemente que tienen otra cultura. Resulta pues infeliz que el TC recomiende en el fundamento 42 de su sentencia materia de comentario, utilizar una institución que ha sido muy cuestionada. Así por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana ha establecido en la parte resolutiva de la snetencia C-370 del 2002, esa propósito del error de comprensión culturalmente condicionado que: “i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia”.
Se ha subordinado la justicia indigena a la justicia estatal. Pero no solo se ha alterado el modelo constitucional de justicia indígena, sino que vía interpretación constitucional, se ha alterado la relación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Si tenemos en cuenta que el artículo 149 establecía una relación de coordinación entre ambas justicias, y la coordinación solo se da entre iguales, podemos concluir que hemos pasado de un modelo de autonomía y coordinación de las justicias ordinarias e indígena, a un modelo donde la justicia indígena queda subordinada a la justicia estatal, quedando la justicia indígena para casos domésticos, residuales, casi como equivalente a la justicia de paz.
No estamos ante una jurisprudencia vinculante. No estamos ante una sentencia normativa, en consonancia con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional y el artículo 204 de la Constitución. Tampoco estamos ante una precedente vinculante, de conformidad con lo establecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Tampoco se trata de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con lo que señala el artículo VI del Título Preliminar del mencionado Código Procesal Constitucional, pues para que esta se configure debe haber una pluralidad de sentencias constitucionales orientadas en u mismo sentid interpretativo. En este caso, se trata de la primera sentencia que aborda el tema de forma que nunca antes lo hizo. Estamos en consecuencia ante una sentencia “atípica” que no genera un precedente.
EL TC desconoce que el ejercicio de las prácticas ancestrales siempre que respeten los derechos fundamentales tiene cobertura constitucional. El derecho a usar las propias costumbres tiene rango constitucional. El artículo 5 del Convenio 169 de la OIT establece que “deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente”. Añade que “deberá respetarse la integridad de los valores, prácticos e instituciones de esos pueblos; […]”. Pero, además, establece dos obligaciones concretas del Estado frente al derecho consuetudinario. La obligación del Estado de reconocer y proteger las costumbres de los pueblos indígenas, resulta incompatible con la restricción de la justicia indígena.
El TC al restringir la justicia indígena desconoce el pluralismo cultural. El TC desconoce que el ejercicio de la costumbre es expresión de la identidad cultural y que hay una obligación constitucional del Estado de tomar en cuenta las diferencias culturales. Desconocer, ignorar y hasta sancionar las prácticas tradicionales de las comunidades por parte del Estado, siempre que estas costumbres respeten los derechos fundamentales por supuesto, resulta incompatible y violatorio del artículo 2 inciso 19 de la Constitución Política, que de acuerdo con la interpretación que le corresponde, consagra el derecho a ser diferente, esto es tanto en su identidad, su cultura, costumbre y etnicidad. Y es que no tomar en cuenta estas diferencias culturales, es una manera de violar el derecho de las comunidades, a tener su propia identidad cultural.
El TC desconoce el principio de interculturalidad. Decimos esto porque el TC decide por los pueblos indígenas cuales son los asuntos que resolverá la justicia indígena. El principio de interculturalidad exige un dialogo entre la justicia indígena y la justicia estatal, no la imposición del Estado de su concepción de justicia. Esta sentencia del TC implica que el Estado estaría decidiendo por los pueblos indígenas, qué temas ellos resolverían y juzgarían.
Nuestra propuesta
Consideramos que no se puede establecer una competencia material rígida desde Lima para todas las comunidades campesinas y nativas y para todos los pueblos indígenas, por la sencilla razón que no hay un solo modelo de justicia indígena. Habrá tantos modelos como comunidades existan, incluso dentro del mismo pueblo indígena. No le corresponde en nuestra opinión al TC y al legislador fijar desde Lima, qué conflictos debe ver las comunidades campesinas y nativas. Serán los actores de la justicia estatal y la justicia indígena en las zonas rurales, los que muy lejos de Lima tendrán que en cada caso concreto que definir la competencia material, sobre la base de un conjunto de principios, que dejen en libertad a los operadores del derecho.
Reconociendo que el artículo 149 dela Constitución establece una prelación y una preferencia de la justicia indígena sobre la justicia estatal, es decir, deja en libertad para que las autoridades de las comunidades campesinas y nativas decidan entre asumir competencia e impartir justicia o declinar en favor de la justicia estatal, será competente la justicia indígena cuando haya una real afectación de los bienes jurídicos comunales, es decir, cuando se afecte instituciones relevantes y significativas para las comunidades campesinas y nativas, teniendo en cuenta que la justicia indígena entiende por impartir justicia, no la aplicación de la ley al caso concreto, sino la restitución de la paz comunal y el equilibrio social.
Un segundo criterio tendrá que ser la idoneidad de la justicia de acuerdo a la naturaleza de los conflictos. Es evidente que hay determinados conflictos o delitos en el campo, que por su naturaleza, por la complejidad probatoria, por la necesidad de contar con apoyo de aparatos de sofisticada tecnología, y en general por la necesidad de una intensa y prolongada actividad de investigación, más aún en casos en que no se ha encontrado infraganti a los responsables, resulta la justicia estatal la competente e idónea.
No se trata de sostener que la justicia indígena está por encima de la Constitución e inmune al control constitucional. El respeto a la Constitución será el piso común a la justicia estatal a y a la justicia indígena, pudiendo y debiendo recurrirse a la justicia constitucional para realizar el control constitucional de la justicia indígena, como se realiza en Colombia, cuando se estima que ha habido alguna violación de un derecho fundamental o en general algún acto de abuso.
Conclusión
Estamos ante una decisión más política que jurídica, pues a pesar de la restricción significativa que impone a la justicia indígena, y de la intensa afectación de un conjunto de bienes jurídicos de rango constitucional, es decir de la mayor protección, esta sentencia tiene una motivación insuficiente, que no convence ni persuade. En tal sentido, estamos ante una sentencia que resuelve más en función de criterios de conveniencia y de oportunidad, típicos de órganos de decisión política, que tiene elevados niveles de discrecionalidad, antes que en función de criterios de legalidad y de constitucionalidad, innatos de todo órgano jurisdiccional de impartición de justicia.
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* Juan Carlos Ruiz es abogado del Área de Pueblos Indígenas y de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal (IDL).
